互聯(lián)網(wǎng)平臺是雙邊或者多邊主體互動、交易的載體，是市場和社會生活中不可或缺的商業(yè)組織形態(tài)，實踐中發(fā)生了互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位被給予行政處罰或者被訴的民事案件。基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的聚合性和公共性，互聯(lián)網(wǎng)平臺所承載的經(jīng)濟發(fā)展功能日益顯著，與此同時，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，數(shù)據(jù)的生產(chǎn)要素屬性使得合理使用數(shù)據(jù)、正當運用算法成為市場監(jiān)管的關(guān)注重點。相對于既有的行政執(zhí)法案例，更加復(fù)雜多變，這大幅增加了互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在經(jīng)營中的違法風險。在這樣的背景下，國家市場監(jiān)督管理總局出臺《互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷合規(guī)指引》（以下簡稱“本指引”），明確互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合規(guī)的內(nèi)容和具體要求，有助于提高市場預(yù)期，指引企業(yè)合法經(jīng)營，防患于未然。本指引共五章38條。這五章依次為總則、風險識別、風險管理、合規(guī)保障機制、附則，以下就重點內(nèi)容進行分析。

一、預(yù)防優(yōu)先，標本兼治

本指引在總則一章強調(diào)了三重目的，層層遞進：一是直接目的，為支持和引導(dǎo)平臺經(jīng)營者有效防范反壟斷合規(guī)風險，健全反壟斷合規(guī)管理制度；二是間接目的，即保護相關(guān)主體合法權(quán)益，維護市場公平競秩序；三是中觀目的，即促進平臺創(chuàng)新和經(jīng)濟健康發(fā)展。目的的立論核心在于本指引第三條關(guān)于合規(guī)管理必要性的規(guī)定，指引提出平臺經(jīng)營者相對于平臺內(nèi)經(jīng)營者，通常具有一定的管理者屬性，從管理與被管理的相對性出發(fā)，“相關(guān)主體”的范圍是比較大的。有鑒于此，平臺的行為要合規(guī)，合規(guī)的判斷標準是要做到切實不侵犯相關(guān)主體的合法權(quán)益，進而促進平臺創(chuàng)新和經(jīng)濟健康發(fā)展。

本指引以2022年修正的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）和部門規(guī)章為依據(jù)，結(jié)合反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗，特別是近年來數(shù)字技術(shù)革命和應(yīng)用反映出的新問題，充分認識到互聯(lián)網(wǎng)平臺在市場中的作用，一個重要的理念是將事后的調(diào)查處罰前移到風險防范，突出合規(guī)在預(yù)防違法中的作用。指引不同于成文法，不具有明確的法律效力也不具有強制性，但是指引清晰表達了執(zhí)法機關(guān)認定壟斷行為的思路。因此，合規(guī)的內(nèi)容與反壟斷執(zhí)法的標準之間有關(guān)聯(lián)，但相互之間不能替代。當然，如果嚴格做好合規(guī)，就可以極大地避免壟斷行為發(fā)生。

二、風險類別與識別方法

本指引綜合了典型壟斷風險，在第二章“風險識別”中系統(tǒng)呈現(xiàn)了《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除限制競爭四方面壟斷行為中與平臺有關(guān)的內(nèi)容。特別是，本指引發(fā)揮了依法說理、示例釋法的作用，在第二章的重點、難點部分特別加入“風險示例”，將復(fù)雜多變的商業(yè)模式、經(jīng)營實踐作為參考，有助于企業(yè)進行分析和識別。

（一）達成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議

一是識別壟斷協(xié)議的層次。第二章第一節(jié)有關(guān)壟斷協(xié)議的識別，總原則是按照行為情形、不予禁止、豁免依次展開，具體而言：先根據(jù)行為所涉及的經(jīng)營者交易關(guān)系和協(xié)議的情況，識別屬于《反壟斷法》第十七條有關(guān)橫向協(xié)議、第十八條縱向協(xié)議、第十九條軸輻協(xié)議當中的哪一種，之后再看是否符合《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》中的不予禁止（安全港）條款，如是再判斷是否適用《反壟斷法》第二十條的豁免條款。如果前一階段的識別結(jié)果為“否”，則不需要向后序階段延申識別。這樣可以在降低企業(yè)合規(guī)風險和預(yù)防達成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議之間形成平衡。

二是橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、軸輻協(xié)議的特別情形。本指引以《反壟斷法》和《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》為依據(jù)，結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點和現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的商業(yè)模式，就可能引發(fā)競爭擔憂的情形分類進行提示，當中特別強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)平臺基于管理和經(jīng)營雙重屬性特質(zhì)的合規(guī)要點，比如通過算法進行共謀，通過大數(shù)據(jù)畫像、預(yù)測算法等限定價格等。

（二）濫用市場支配地位

這一部分以《反壟斷法》第三章和《禁止濫用市場支配地位規(guī)定》為依據(jù)，從評估市場支配地位、經(jīng)營行為、正當理由三個方面展開。

首先，濫用市場支配地位行為的違法以經(jīng)營者滿足“具有市場支配地位”為主體適格的前提。為此，《反壟斷法》規(guī)定了判斷是否具有市場支配地位的推定和認定標準，在法律技術(shù)層面上具有很強的專業(yè)性。因此本指引明確提出鼓勵市場份額或市場力量較大的平臺經(jīng)營者定期進行市場地位的自評估。

本指引第九條明確可以從六個方面評估平臺經(jīng)營者是否具有市場支配地位，具體包括：平臺經(jīng)營者的市場份額及相關(guān)市場競爭狀況、控制市場的能力、財力和技術(shù)條件、平臺內(nèi)經(jīng)營者及其他經(jīng)營者對平臺的依賴性、其他平臺進入相關(guān)市場的難以程度、平臺經(jīng)濟特點。

其次，本指引第十條至第十五條對應(yīng)《反壟斷法》第二十二條有關(guān)“濫用市場支配地位”的行為作出規(guī)定，還就實踐中爭議較大的限制流量、封禁屏蔽、“二選一”“全網(wǎng)最低價”等進一步納入示例和分析。平臺經(jīng)營者可以根據(jù)定性描述和示例舉一反三，將合規(guī)精細化。

最后，經(jīng)營者可以通過行為具有“正當理由”以進行違法性抗辯。本指引第十條為“不公平高價或者不公平低價”，在就是否“公平”做出判斷時，已經(jīng)涵蓋了正當理由的本意。因此，本指引第十六條的“正當理由”，其考慮因素函攝第十一條至第十五條的行為。這當中有七項具體因素和一項兜底。尤其值得注意的是，第十六條第二款明確提出“與競爭性平臺經(jīng)營者做法一致、順應(yīng)消費趨勢、保護市場價格穩(wěn)定性、維持平臺生態(tài)整體性等理由”一般不屬于正當理由。

綜上，第二節(jié)“濫用市場支配地位”形成了主體適格、行為違法、正當理由抗辯、非正當理由的識別邏輯。

（三）經(jīng)營者集中

這一部分結(jié)合《反壟斷法》《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》《經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)指引》，對平臺業(yè)態(tài)的經(jīng)營者可能出現(xiàn)的反壟斷合規(guī)風險作出提示。

（四）濫用行政權(quán)力排除、限制競爭

本指引就平臺經(jīng)營者如何避免主動或者被動在行政主體協(xié)調(diào)、推動或者要求下從事壟斷行為提出了建議。一是向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報，二是提起行政復(fù)議。此外，本指引第十九條、第二十條分別就行政主體協(xié)調(diào)、推動和行政主體要求的壟斷行為兩個角度提示了平臺經(jīng)營者可能存在的合規(guī)風險。

三、風險管理

本指引第三章就風險管理的多個維度提出建議。

一是如何進行反壟斷合規(guī)風險管理，分為風險評估和風險提醒。由于平臺經(jīng)營者所處的行業(yè)、競爭狀況、經(jīng)營規(guī)模、商業(yè)模式存在差異，要因地制宜建立切實有效的風險評估指標體系，采取分類分級管理是比較有效的方式；風險評估完成后，可以根據(jù)評估結(jié)果對不同崗位人員分類管理，采用提醒的方式。指引重點提示了做好風險提醒的六類合規(guī)高風險人員，當然，經(jīng)營者可以根據(jù)自身的情況進行增減。

二是風險防控的環(huán)節(jié)，包括事前、事中和事后。所謂“事”，指的是具體的市場經(jīng)營行為，實行全鏈條風險防范，針對鏈條上不同環(huán)節(jié)，切實從經(jīng)營者的視角提出合規(guī)建議。

三是建議平臺經(jīng)營者重點排查的風險點，包括平臺規(guī)則審查和算法篩查。由于平臺規(guī)則是經(jīng)營者制定的，規(guī)則本身不符合反壟斷法律法規(guī)時，違法風險較高。算法往往是平臺的核心競爭力的體現(xiàn)，有的算法是平臺經(jīng)營者的商業(yè)秘密，因此鼓勵平臺經(jīng)營者通過技術(shù)手段加人工復(fù)核的方式，雙重保障算法合規(guī)。算法黑箱并不必然成為違法抗辯的正當理由，因此，不僅要建立算法迭代糾偏機制，在發(fā)現(xiàn)風險后及時下線調(diào)整，另外要留存完整的審計記錄。

四是有關(guān)合規(guī)的反向、正向建議。如果出現(xiàn)了合規(guī)風險，經(jīng)營者要配合調(diào)查并進行合規(guī)整改。本指引第二十八條列舉了平臺經(jīng)營者及其員工、平臺內(nèi)經(jīng)營者不配合反壟斷執(zhí)法調(diào)查的情形，這部分內(nèi)容與《反壟斷法》第七章“法律責任”第六十二條的規(guī)定有高度重合，雖然有表述不一致之處，比如本指引所列舉拒絕、阻礙執(zhí)法人員進入經(jīng)營場所；拒絕其獲取權(quán)限等沒有在《反壟斷法》中規(guī)定，但可以歸為上位法所規(guī)定的“其他拒絕、阻礙調(diào)查行為”。據(jù)此，本指引第二十八條可以理解為經(jīng)營者的配合義務(wù)而非建議。平臺經(jīng)營者應(yīng)當按照“三書一函”的整改要求推進整改工作并按時提交整改報告，持續(xù)做好評估和合規(guī)改進。從正向角度，平臺經(jīng)營者可以向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申請合規(guī)激勵。

四、合規(guī)保障機制

本指引從合規(guī)的管理機構(gòu)設(shè)置、合規(guī)匯報機制、合規(guī)培訓(xùn)、考核、監(jiān)督、合規(guī)管理信息化對做好反壟斷合規(guī)提出了機制性保障的建議。

無論從構(gòu)建市場競爭秩序還是從企業(yè)持續(xù)合法經(jīng)營的角度，防范風險都要優(yōu)于矯正?！斗磯艛喾ā肥鞘袌鼋?jīng)濟基本法，對平臺經(jīng)營者來說，違反《反壟斷法》將對市場經(jīng)濟帶來巨大、深刻的損害，違法者也將受到嚴厲的法律制裁。因此，做好反壟斷合規(guī)對企業(yè)大有裨益，也有助于保護市場公平競爭、鼓勵創(chuàng)新，提高經(jīng)濟效率，維護消費者利益和社會公共利益，因此，這是執(zhí)法者和經(jīng)營主體共同的責任。（國務(wù)院反壟斷反不正當競爭委員會專家咨詢組成員、清華大學法學院教授 張晨穎）